Por decisão unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada. O Tribunal, em sessão virtual, desproveu o Recurso Extraordinário (RE) 688223, com repercussão geral reconhecida (Tema 590).
Serviço
No recurso ao Supremo, uma empresa de telefonia questionava decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), que entendeu que a cobrança de ISS nessa situação está prevista na lista de serviços tributáveis e se enquadra em hipótese legal que prevê a incidência do imposto sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior (parágrafo 1º do inciso 1º da Lei Complementar 116/2003). Também fundamentou sua decisão no fato de se tratar de serviço prestado por terceiro, o que não caracteriza atividade-meio de comunicação.
Para a operadora, a hipótese em questão não está sujeita à tributação de ISS, porque o contrato envolvendo licenciamento ou cessão de software não trata de prestação de um serviço, mas de “uma obrigação de dar”. Apontava, ainda, violação a dispositivos constitucionais que garantem a não incidência de ISS sobre serviços de telecomunicações (parágrafo 3º do artigo 155 e inciso III do artigo 156).
Obrigação de fazer
Prevaleceu, no julgamento, o voto do relator, ministro Dias Toffoli, para quem se aplica ao caso o entendimento de que o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação, sejam esses de qualquer tipo, estão sujeitos ao ISS, e não ao ICMS (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1945 e 5659).
Nesses precedentes, o Tribunal registrou que a distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades, pois é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção dos programas, configurando-se a obrigação de fazer.
Caso concreto
No caso concreto, segundo o relator, o Tribunal de origem, ao chancelar a incidência do ISS, não divergiu da orientação do Supremo. A seu ver, não ocorre, no caso, ofensa ao artigo 155, parágrafo 3º, da Constituição Federal, que veda a incidência de qualquer outro imposto sobre as operações de comunicação que não o ICMS, pois o serviço relacionado ao licenciamento do software personalizado, adquirido pela telefônica, não se confunde com o serviço de telecomunicação.
O ministro frisou, ainda, que, apesar de o programa ter sido elaborado no exterior, a operação tributada é o licenciamento ou a cessão do direito de uso, que concretiza o serviço, sendo válida a incidência do ISS sobre serviço proveniente do exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior, prestigiando o princípio da tributação no destino.
Modulação
Assim como no julgamento das ADIs 1945 e 5659, o Plenário decidiu atribuir eficácia à decisão a partir de 3/3/2021. Ficam ressalvadas as ações judiciais em curso em 2/3/21 e as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até essa data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.
Tese
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”
